肖強(qiáng) 在我國，上市公司董事會延期換屆的情況屢見不鮮，據(jù)公開信息不完全統(tǒng)計(jì)，自2016年至今僅深交所上市的公司就有近150家公司董事會延期換屆，自2017年1月起亦有近40家深交所上市的公司董事會延期換屆。2017年3月27日，萬科企業(yè)[股評]股份有限公司（證券代碼000002）董事任期屆滿未及時換屆再次吸引了公眾的注意。關(guān)于公司董事會不按時換屆是否違法的探討亦已見諸于媒體，多家律師事務(wù)所的律師已就此發(fā)表了專業(yè)的意見，根據(jù)某網(wǎng)站披露，一位作為萬科股東的律師同行甚至已就萬科董事會遲延換屆的問題在深圳市鹽田區(qū)人民法院法院提起了對萬科的訴訟。本文無意與律師同行們就公司董事會遲延換屆是否違法的問題進(jìn)行針尖對麥芒的辯論，主要就萬科出現(xiàn)董事會未及時換屆的情形后，股東能否訴請法院判決強(qiáng)制換屆進(jìn)行探討。

一、萬科股東以萬科公司為被告，與其引用的法律規(guī)定不符。

從網(wǎng)上流傳的深圳市鹽田區(qū)人民法院《收文通知書》及相關(guān)報(bào)道顯示，該名股東起訴的被告主體為萬科企業(yè)股份有限公司，其提起訴訟所引用的法律依據(jù)是《公司法》第一百五十二條。但《公司法》第一百五十二條的規(guī)定則是：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”據(jù)此可見，前述法律規(guī)定的被告主體應(yīng)該是公司的董事或者高級管理人員，而不應(yīng)該是公司，因此，該股東以公司為被告提起訴訟，并不符合公司法的前述規(guī)定。

二、公司董事會遲延換屆不必然構(gòu)成對股東權(quán)利的侵害。

那么股東就不能起訴公司么？當(dāng)然不是，如果公司確實(shí)損害了股東權(quán)利，股東當(dāng)然可以起訴公司。根據(jù)《公司法》第四條的規(guī)定，股東對于公司享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者的權(quán)利，簡言之就是分紅權(quán)和表決權(quán)。根據(jù)《公司法》第三十三條、第九十七條的規(guī)定，股東享有查閱公司章程、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告等文件的權(quán)利，即股東知情權(quán)。如果股東的前述權(quán)利遭到侵害，股東當(dāng)然可以依法起訴公司，但是具體到萬科董事會遲延換屆這件事來看，顯然不構(gòu)成對股東分紅權(quán)、知情權(quán)的侵害，而對于股東表決權(quán)似乎也同樣未構(gòu)成侵害，因?yàn)槿f科不存在未依法提前通知股東參加股東大會、限制或者不接受股東行使表決權(quán)的情形。

三、公司董事會遲延換屆，《公司法》規(guī)定的股東救濟(jì)途徑。

有人可能認(rèn)為，董事任期屆滿后，公司不召開股東大會或者召開股東大會沒有選舉董事的議案，就屬于限制股東行使表決權(quán)，這之間顯然并無直接必然聯(lián)系。況且《公司法》第一百零一條規(guī)定了，董事會不履行召集股東大會會議職責(zé)時，監(jiān)事會可召集，若監(jiān)事會亦不召集的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集股東會；《公司法》第一百零二條還規(guī)定了，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案。因此，《公司法》實(shí)際上就公司董事任期屆滿未及時換屆，指明了股東正常行使權(quán)利的途徑。

四、萬科股東訴請判決限期進(jìn)行董事?lián)Q屆，沒有法律依據(jù)。

萬科股東在公司未及時進(jìn)行董事?lián)Q屆后，立即提起訴訟，要求法院強(qiáng)制萬科進(jìn)行董事?lián)Q屆，這不僅在《公司法》中沒有法律依據(jù)，也與《公司法》作為商事法律的立法意旨相違背。商事法律與民法相比，更重視市場主體的意思自治、自主行使權(quán)力以及交易的效率，盡量減少政府機(jī)關(guān)的干預(yù)，以提高市場的活力。再加上，司法救濟(jì)是最終的救濟(jì)途徑，萬科股東在未行使《公司法》賦予的救濟(jì)權(quán)利的情況下，人民法院實(shí)在不宜對公司的行為進(jìn)行干預(yù)。

從另外一個角度來講，法院的裁判內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有可執(zhí)行性，如果法院支持股東的請求，判決萬科限期進(jìn)行董事?lián)Q屆，而萬科仍不進(jìn)行董事?lián)Q屆或者無法按時完成董事?lián)Q屆，那么法院又該如何強(qiáng)制執(zhí)行該份判決？

五、公司董事會延期換屆，原董事仍應(yīng)依法履行董事職權(quán)。

再進(jìn)一步看，董事會作為上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，需要對上市公司股東大會負(fù)責(zé)，董事會成員的產(chǎn)生與改選對上市公司影響重大。同時，上市公司董事會改選往往涉及股東推薦意愿、候選人任職意向溝通、候選人提名與資格審查、正式提名程序、股東大會通知程序、股東大會選舉程序等多個環(huán)節(jié)，這也恰恰解釋了為什么眾多上市公司董事會發(fā)生延期換屆的原因。結(jié)合萬科的具體情況而言，近一年來尤其是近幾個月來，其股東結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大的變化：華潤退出、深鐵入局、恒大表決權(quán)委托等，在如此復(fù)雜的變局下如何改選出一個既能符合全體股東利益又能滿足公司經(jīng)營長期穩(wěn)定的董事會，客觀上確實(shí)需要大量的溝通及協(xié)調(diào)工作。

在董事會延期換屆的情形下，為保障公司的正常經(jīng)營，《公司法》第四十五條第二款設(shè)定了原董事繼續(xù)履行職責(zé)的權(quán)利與義務(wù)，以避免因董事不能履職導(dǎo)致董事會難以形成相關(guān)決策，而使公司陷入無法正常經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)的困境。因此，在現(xiàn)行《公司法》規(guī)定下，公司董事任期屆滿未及時改選的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)，由該等延期履職董事參與表決的董事會決議，也并不因此存在效力瑕疵。

綜上所述，公司董事會是公司治理結(jié)構(gòu)中極其重要的組成部分，其改選屬于公司自治的范圍，且應(yīng)以符合全體股東利益及有利于公司經(jīng)營穩(wěn)定為原則謹(jǐn)慎進(jìn)行。對于現(xiàn)實(shí)中大量存在的公司董事會未及時換屆的情形，若支持股東任意訴請法院強(qiáng)制換屆，不僅可能嚴(yán)重干擾上市公司的經(jīng)營，也會影響裁判文書的權(quán)威、造成本已捉襟見肘的司法資源無謂浪費(fèi)。

肖強(qiáng) 北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所

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